Die zweite Welle der Corona-Pandemie hat Deutschland derzeit fest im Griff, ein Ende des exponentiellen Wachstums ist nicht absehbar. Am St. Martins-Tag, den 11. November, verheißen die Zahlen weiterhin nichts gutes, es gab mehr als 20.000 Neuinfektionen und mehr als 200 Tote in der Bundesrepublik.
In Anbetracht der sich schnell zuspitzenden Lage im Oktober wurden zu Beginn des 2. Novembers eine Vielzahl neuer Maßnahmen in Kraft gesetzt, die vorerst zeitlich befristet, bis zum Ende des November 2020 gelten. Die Bundeskanzlerin und die Bundesländer verständigten sich u.a. darauf, dass
- Treffen in der Öffentlichkeit nur mit Angehörigen des eigenen und eines weiteren Haushalts (max. 10 Personen) erlaubt sind
- Geschlossen werden: Gastronomiebetriebe, Bars, Clubs, Discotheken, Kneipen, Theater, Opern, Konzerthäuser, Messen, Kinos, Freizeitparks, Anbieter von Freizeitaktivitäten, Spielhallen und -banken, Wettannahmestellen, Fitnessstudios, Schwimm- und Spaßbäder, Saunen und Thermen, Prostitutionsstätten und Bordelle, Kosmetikstudios, Massagepraxen, Tattoostudios (hingegen bleiben Friseursalons offen)
- der Freizeit- und Amateursportbetrieb wird ausgesetzt (Individualsport bleibt erlaubt)
- Einzel- und Großhandel bleiben hingegen unter Hygiene-Auflagen geöffnet, genauso Schulen und Kindergärten
Eine Vielzahl an betroffener Unternehmer wandte sich hierauf an die Gerichte, um die Maßnahmen, die in den auf §§ 32 S. 1, 28 Abs. 1 S. 1 IfSG gestützen Verordnungen der Länder (sog. "Corona-Verordnungen") umgesetzt wurden, überprüfen zu lassen - so etwa eine Betreiberin von Fitness-Studios, die gleich in mehreren Bundesländern gegen die jeweiligen Bestimmungen vor Gericht zog.
Erfolgreich waren die Unternehmer mit Ausnahme eines Phyrrus-Sieges vor dem VG Hamburg, auf welchen noch gesondert eingegangen wird, bislang nicht, und kassierten auch in Hamburg einen Tag nach dem Beschluss des Instanzgerichts vor dem OVG eine Niederlage. Mehrere andere Obergerichte (Saarland, Rheinland-Pfalz, Mecklenburg-Vorpommern) haben ebenso die im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes gestellten Anträge ausnahmslos zurückgewiesen.
Die Begründungen liegen zum Teil noch nicht vor, so dass derzeit keine abschließende Auswertung erfolgen kann, doch dürften die hier angesprochenen Überlegungen zweier Obergerichte ausschlaggebend gewesen sein.
Das OVG Saarland setzte sich mit der ebenso in diesem Blog bereits besprochenen strittigen Rechtsfrage kursorisch auseinander, ob §§ 32 S. 1, 28 Abs. 1 S. 1 IfSG eine taugliche Ermächtigungsgrundlage sein kann und lässt dabei auch Bedenken erkennen, ob die über Monate dauernden Betriebsverbote noch eine tragende Ermächtigungsgrundlage ihn jenen Paragrafen finden. Dazu musste das Gericht aber keine abschließende Antwort geben und hat diese ausdrücklich bis zur Klärung im Hauptsacheverfahren dahinstehen lassen, und aufgrund der sich abzeichnenden gesetzlichen Änderungen auf Bundes- und Landesebene keine Veranlassung gesehen, "in der gegenwärtigen Situation die bisherige Rechtslage im Vorgriff auf ein Hauptsacheverfahren entscheidungstragend einer weiteren Überprüfung zu unterziehen." (OVG Saarland, S. 7). Weniger Bedenken äußerte in dieser Frage - auch hinsichtlich der zeitlichen Beschränkungen, das OVG Rheinland-Pfalz, da eine Befristung der Maßnahmen von vornherein gegeben sei und durch wiederholte Änderungen jeweils gelockert werden können. Anpassungen an die jeweilige Lage seien durch die Behörde und den Verordnungsgeber damit möglich und diese hätten auch die Aufgabe die Notwendigkeit der Maßnahmen fortlaufend zu überprüfen und Anpassungen an die jeweilige Lage vorzunehmen, wobei dem Verordnungsgeber ein weiter Einschätzungsspielraum zustünde (vgl. OVG Rheinland-Pfalz, Rn. 16).
Beide Gerichte konnten auch keinen Verstoß gegen höherrangiges Recht unter materiell-rechtlichen Gesichtspunkten feststellen. Beide gehen davon aus, dass § 28 Abs. 1 S. 1 IfSG die zeitweilige Betriebsuntersagung inhaltlich trägt, insbesondere sei der Handlungsrahmen der Behörde nicht darin beschränkt, dass allein Schutzmaßnahmen gegenüber der festgestellten kranken Person in Betracht kommen, da § 28 Abs. 1 S. 1 IfSG ausdrücklich auch (sonstige) Dritte ("Nichtstörer") als Adressaten von Maßnahmen erfasst, beispielsweise, um sie vor Ansteckung zu schützen (OVG Saarland, S. 8). Auch hält er die in Bezug auf die Grundrechte des Art. 12 und 14 GG geltenden Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit für gewahrt, vor allem ist durch die von einer gesteigerten körperlichen Anstrengung geprägte Art der sportlichen Betätigung in geschlossenen Räumen regelmäßig der verstärkte und weiterreichende Ausstoß von - möglichen infektiösen - Aerosolen konkret zu befürchten (OVG Saarland, S. 9 m.w.N.). Auch sonst ergaben sich in der Verhältnismäßigkeitsprüfung keine zwingenden Gesichtspunkte, die eine Verletzung darstellten: Im Rahmen des Eilverfahrens ließ sich nicht feststellen, dass andere zur Erreichung des seuchenpolizeilichen Ziels der Verhinderung weiterer ungebremster Ausbreitung von Infektionen mit dem Corona-Virus möglicherweise ebenfalls geeignete Maßnahmen in ihrer Wirkung dem vom Antragsgegner angeordneten vorübergehenden Betriebsverbot für Fitnessstudios in dem Bereich gleichkommen und daher als milderes Mittel „zwingend“ in Betracht zu ziehen gewesen wären. Die bestehenden Hygienekonzepte ändern nichts daran, dass in Fitnessstudios typischerweise eine größere Anzahl wechselnder Personen in geschlossenen Räumen zusammenkommen. Unabhängig von der konkreten Ausgestaltung des Betriebs ist zudem zu berücksichtigen, dass die Öffnung von Sport und Freizeiteinrichtungen für den Publikumsverkehr zwangsläufig zu weiteren Sozialkontakten führt, indem Menschen sich, um zu den entsprechenden Einrichtungen zu gelangen, in der Öffentlichkeit bewegen und dort etwa in öffentlichen Verkehrsmitteln aufeinandertreffen. Auch dieser Effekt kann mit den ergriffenen Maßnahmen zur Kontaktbeschränkung deutlich reduziert werden. In einer durch eine Reihe von Unsicherheiten und durch sich fortlaufend verändernde Erkenntnislagen geprägten Situation ist dem Verordnungsgeber im gegenwärtigen Zeitpunkt der Entwicklung ein Einschätzungsspielraum auch im Hinblick auf das gewählte Mittel einzuräumen. Nach diesem Maßstab ist es verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, dass der Antragsgegner als Normgeber bei Fitnessstudios unter dem Gesichtspunkt der erstrebten Ansteckungsprävention andere Maßnahmen wie z.B. Abstands- und Hygieneregeln oder die Steuerung der Zahl der sich gleichzeig dort aufhaltenden Personen derzeit nicht als gleich effizient erachtet hat. Die vorübergehende Schließung seines Fitnessstudios führt auch nicht zu einer unangemessenen Belastung des Antragstellers. Der mit der Beschränkung verbundene Eingriff in die Grundrechte des Antragsteller aus Art. 12 Abs. 1 und 14 GG dürfte fraglos Umsatzeinbußen zur Folge haben. Zu berücksichtigen ist aber, dass die Beschränkung zunächst bis zum Ablauf des 15.11.2020 befristet ist. Auch die mögliche Verlängerung der Schließung wird nur für einen begrenzten Zeitraum erfolgen. Dieser Eingriff ist nicht als Berufsverbot zu qualifizieren, sondern aufgrund der engen zeitlichen Befristung als Berufsausübungsregelung. Dem Antragsteller ist lediglich für einen überschaubaren Zeitraum der Betrieb seines Fitnessstudios zur Eindämmung der Corona-Pandemie untersagt. Unabhängig davon hat die existenzsichernde Erzielung von Einnahmen zur Bestreitung des Lebensbedarfs in einem Bereich von gefahrerhöhender Tätigkeit vorübergehend gegenüber der Durchsetzung überragend gewichtiger Gemeinwohlbelange zurückzustehen. Das grundrechtsbeschränkende befristete Verbot des Betriebs eines Fitnessstudios unterliegt daher auch aus heutiger Sicht keinen durchgreifenden Bedenken am Maßstab des Übermaßverbots. Hierbei ist neben der zeitlichen Befristung der Maßnahme auch zu berücksichtigen, dass der Bund und der Antragsgegner zahlreiche Hilfsmaßnahmen beschlossen haben, die die Existenz von Unternehmen in der Corona-Krise sichern sollen.
Die von dem Antragsteller geltend gemachte Verletzung des allgemeinen Gleichheitsgrundrechts aus Art. 3 Abs. 1 GG kann im Hauptsacheverfahren voraussichtlich ebenfalls nicht festgestellt werden, weil die sich in einem Fitnessstudio befindenden Personen nicht nur eine Ansammlung von Personen darstellt, sondern körperlich trainierende Personen, die unter körperlicher Belastung ein gesteigertes Atemverhalten an den Tag legen (OVG Saarland, S. 11 f.). "Ganz allgemein ergibt sich eine Verletzung des allgemeinen Gleichheitssatzes nicht bereits daraus, dass die Verordnung keine einheitlichen Ge- und Verbote für alle unternehmerischen Tätigkeiten in den Bereichen Industrie, Gewerbe, Handel und Dienstleistungen vorsieht. Denn auch die insoweit getroffene Unterscheidung kann sachlich gerechtfertigt sein. Dabei ist die sachliche Rechtfertigung nicht allein anhand des infektionsschutzrechtlichen Gefahrengrades der betroffenen Tätigkeit zu beurteilen. Vielmehr sind auch alle sonstigen relevanten Belange zu berücksichtigen, etwa die Auswirkungen der Ge- und Verbote für die betroffenen Unternehmen und Dritte und auch öffentliche Interessen an der uneingeschränkten Aufrechterhaltung bestimmter unternehmerischer Tätigkeiten." (OVG Saarland, S. 12).
Das Gericht erinnert in der Folgenabwägung auch an die zu beobachtenden Geschehen in anderen EU-Staaten: "Dass die für den Erlass der einstweiligen Anordnung sprechenden Erwägungen, also die ohnehin nur in eng begrenzten Ausnahmefällen in Betracht kommende „vorläufige“ Außervollzugsetzung der Verordnung (nach § 47 Abs. 6 VwGO) die gegenläufigen Interessen deutlich überwiegen, kann jedenfalls nicht angenommen werden. Das gilt mit Blick auf die in anderen Ländern der Europäischen Union nach einem zögernden beziehungsweise zunächst vergleichsweise noch „zurückrückhaltenden“ Ergreifen von Gegenmaßnahmen gegen die Ausbreitung der Seuche inzwischen zutage getretenen verheerenden Konsequenzen für die dortige Bevölkerung ungeachtet der offenbar dem Normgeber bewussten Tatsache, dass die in der Hauptsache angegriffenen Normen außerordentlich weitreichende und zumindest in der jüngeren Vergangenheit beispiellose Einschränkungen der Freiheitsrechte sämtlicher Menschen beinhalten, die sich dauerhaft oder vorübergehend im Gebiet des Saarlands aufhalten. Würde dem Antrag des Antragstellers auf vorläufige Aussetzung [...] und damit – im Ergebnis – auch „Wiedereröffnung“ aller Fitnessstudios entsprochen, käme es absehbar mit großer Wahrscheinlichkeit wieder zu mehr Infektionsfällen. Bei Abwägung der Auswirkungen des zeitlich befristeten Eingriffs in die Grundrechte des Antragstellers mit den Grundrechten der Bevölkerung aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG wäre der Schutz des Lebens und der körperlichen Unversehrtheit der „noch gesunden“ Personen daher auch unabhängig von den Erfolgsaussichten der Normenkontrolle in der Hauptsache vorrangig." (OVG Saarland, S. 12 f.).
Das VG Hamburg stellte bislang die von einigen Juristen und juristischen Medien eifrig begrüßte - nur einen Tag währende - Ausnahme im bisherigen Meinungsspektrum der Gerichte dar. Das VG Hamburg sah in § 28 Abs. 1 S. 1 IfSG keine für eine Betriebsuntersagung "hinreichend konkrete Regelung betreffend die Untersagung unternehmerischer Tätigkeiten von Nichtstörern - taugliche Rechtsgrundlage "für einen derart schwerwiegenden Grundrechtseingriff" und führte als argumentatives Geschütz den Grundsatz des Vorbehaltes des Gesetzes und die Wesentlichkeitstheorie ins Feld. Das VG Hamburg hielt dies für so deutlich, dass diese Frage auch im Hauptsacheverfahren nicht anders zu bewerten sei (VG Hamburg, S. 4).
Was die Bewertung jener Entscheidungen angeht dürfte niemand, der mit meinen zu dem Thema publizierten Gedanken vertraut ist, verwundert sein, dass ich die Entscheidungen der Obergerichte begrüße - die auch auf meiner schon im April geäußerten Linie lagen - und auch die u.a. vom OVG Saarland und am Deutlichsten vom VG Hamburg vorgetragenen Bedenken nicht teile. Ja, die auf der Grundlage der Generalklausel erlassenen Grundrechtseinschränkungen sind schwerwiegend, dem wird aber auf der anderen Seite insofern hinreichend Rechnung getragen, dass deren Rechtfertigung von der Exekutiven eine zeitliche Begrenzung, eine ständige Überprüfung der Notwendigkeit der Schutzmaßnahmen und ein stimmiges Gesamtkonzept abverlangen. Die schweren Grundrechtsbeschränkungen sind damit gut eingebettet. Die Generalklausel ist zudem ein Parlamentsgesetz, die Verordnungsermächtigung in § 32 S. 1 IfSG auch mit Verweis auf die Maßnahmen der §§ 28 - 31 IfSG ergangen. Dem Vorbehalt des Gesetzes und der Wesentlichkeitstheorie ist damit in meinen Augen hinreichend Rechnung getragen. Warum die Legislative für sich nun aber ein Mehr an Mitsprache einfordert, erschließt sich mir jedenfalls bislang nicht. Mit der schwere der Grundrechtsbeeinträchtigungen alleine ist eine solche Mitsprache wohl kaum begründbar, da solche Maßnahmen nur in einem eng definierten Korridor zulässig sind, welcher zumindest in maßgeblichen Teilen gerichtlich überprüfbar ist und ansonsten die Seuchenbekämpfung aufgrund eines weiten Beurteilungs- und Entscheidungsspielraums, der Vielgestaltigkeit der Szenarien und der Notwendigkeit zum schnellen der jeweiligen Lage angepasstem Handeln in den Kernbereich der Exekutiven fällt.
Update 1: Keine 24 Stunden später gibt es den ersten Beschluss des Bundesverfassungsgerichts, welcher keine Überraschungen bot (Rn. 16): "Weiter ist zu berücksichtigen, dass die Entscheidung des Verordnungsgebers, bestimmte Lebensbereiche und damit zusammenhängende Betriebe stark einzuschränken, auf einem Gesamtkonzept beruht, im Rahmen dessen insbesondere Schulen und Betreuungseinrichtungen für Kinder sowie eine große Zahl von Betrieben und Unternehmen geöffnet bleiben sollen. Würde dem Antrag der Beschwerdeführerin, nun Teile dieses Konzepts außer Kraft zu setzen, stattgegeben, bestünde die Gefahr, das Infektionsgeschehen nicht eindämmen zu können, mit den beschriebenen gravierenden Folgen. Der Verordnungsgeber ist nicht gehalten, eine solche Entwicklung hinzunehmen, sondern aus dem Grundrecht auf Leben und körperliche Unversehrtheit in Art. 2 Abs. 2 GG sogar prinzipiell zu Maßnahmen des Gesundheits- und Lebensschutzes verpflichtet (vgl. BVerfGE 77, 170 <214>; 85, 191 <212>; 115, 25 <44 f.>)." Das Bundesverfassungsgericht stellt auch klar, dass wirtschaftliche Existenznöte zu substantiieren wären (Rn. 14): "Insoweit ist nicht dargelegt, dass dies hier für die Beschwerdeführerin selbst untragbar und sie letztlich in ihrer Existenz bedroht wäre. Der allgemeine Verweis auf eine Existenzbedrohung für Gastronomiebetriebe, Beschäftigte und Zulieferer genügt insoweit nicht. Inwiefern von den angegriffenen Regelungen der Verordnung trotz der in dem Beschluss der Bundeskanzlerin und der Regierungschefinnen und Regierungschefs der Länder vom 28. Oktober 2020 angekündigten außerordentlichen Wirtschaftshilfe von 75 % des Umsatzes des Vorjahres eine existenzgefährdende Wirkung für ihren eigenen Gastronomiebetrieb ausgeht, hat sie nicht vorgetragen. Es ist auch nicht konkret dargelegt, welche Umsatzeinbußen durch die angegriffenen Regelungen der Landesverordnung zu erwarten sind und welche auf die Pandemie als solche und das veränderte Ausgehverhalten der Bevölkerung zurückzuführen wären."
Update 2: Vor dem VGH Bayern gab es einen weiteren Phyrrus-Sieg für einen Fitnessstudio-Betreiber. Das Gericht erkannte sowohl einen unverhältnismäßigen Eingriff in Art. 12 Abs. 1 GG, "weil die grundsätzliche Wertung des Verordnungsgebers in § 10 Abs. 3 BayIfSMV, Individualsport auch in Sporthallen, Sportanlagen und anderen Sportstätten unter den Beschränkungen des § 10 Abs. 1 Satz 1 BayIfSMV zuzulassen, die vollständige Untersagung des Betriebs von Fitnessstudios nicht rechtfertige. Gleichzeitig verstößt § 10 Abs. 4 BayIfSMV gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz aus Art. 3 Abs. 1 GG, weil die Regelung ohne Anknüpfung an sachliche Gründe Fitnessstudios gegenüber anderen Sportstätten nach § 10 Abs. 3 8. BayIfSMV benachteiligt, indem sie deren Betrieb gänzlich untersagt, ohne die Möglichkeit eines nach § 10 Abs. 1 Satz 1 BayIfSMV (stark) beschränkten Betriebes zu ermöglichen." (BayVGH, S. 6 ff.). Auch hier währte die Freude des Sieges aber kurz, die Landesregierung hat die Grundrechtsverstöße ausgeräumt, indem sie aufgrund der angespannten Corona-Lage die Schließung sämtlicher Indoor-Sportstätten zum 13.11.2020 angeordnet hat.
- Treffen in der Öffentlichkeit nur mit Angehörigen des eigenen und eines weiteren Haushalts (max. 10 Personen) erlaubt sind
- Geschlossen werden: Gastronomiebetriebe, Bars, Clubs, Discotheken, Kneipen, Theater, Opern, Konzerthäuser, Messen, Kinos, Freizeitparks, Anbieter von Freizeitaktivitäten, Spielhallen und -banken, Wettannahmestellen, Fitnessstudios, Schwimm- und Spaßbäder, Saunen und Thermen, Prostitutionsstätten und Bordelle, Kosmetikstudios, Massagepraxen, Tattoostudios (hingegen bleiben Friseursalons offen)
- der Freizeit- und Amateursportbetrieb wird ausgesetzt (Individualsport bleibt erlaubt)
- Einzel- und Großhandel bleiben hingegen unter Hygiene-Auflagen geöffnet, genauso Schulen und Kindergärten
Eine Vielzahl an betroffener Unternehmer wandte sich hierauf an die Gerichte, um die Maßnahmen, die in den auf §§ 32 S. 1, 28 Abs. 1 S. 1 IfSG gestützen Verordnungen der Länder (sog. "Corona-Verordnungen") umgesetzt wurden, überprüfen zu lassen - so etwa eine Betreiberin von Fitness-Studios, die gleich in mehreren Bundesländern gegen die jeweiligen Bestimmungen vor Gericht zog.
Erfolgreich waren die Unternehmer mit Ausnahme eines Phyrrus-Sieges vor dem VG Hamburg, auf welchen noch gesondert eingegangen wird, bislang nicht, und kassierten auch in Hamburg einen Tag nach dem Beschluss des Instanzgerichts vor dem OVG eine Niederlage. Mehrere andere Obergerichte (Saarland, Rheinland-Pfalz, Mecklenburg-Vorpommern) haben ebenso die im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes gestellten Anträge ausnahmslos zurückgewiesen.
Die Begründungen liegen zum Teil noch nicht vor, so dass derzeit keine abschließende Auswertung erfolgen kann, doch dürften die hier angesprochenen Überlegungen zweier Obergerichte ausschlaggebend gewesen sein.
Das OVG Saarland setzte sich mit der ebenso in diesem Blog bereits besprochenen strittigen Rechtsfrage kursorisch auseinander, ob §§ 32 S. 1, 28 Abs. 1 S. 1 IfSG eine taugliche Ermächtigungsgrundlage sein kann und lässt dabei auch Bedenken erkennen, ob die über Monate dauernden Betriebsverbote noch eine tragende Ermächtigungsgrundlage ihn jenen Paragrafen finden. Dazu musste das Gericht aber keine abschließende Antwort geben und hat diese ausdrücklich bis zur Klärung im Hauptsacheverfahren dahinstehen lassen, und aufgrund der sich abzeichnenden gesetzlichen Änderungen auf Bundes- und Landesebene keine Veranlassung gesehen, "in der gegenwärtigen Situation die bisherige Rechtslage im Vorgriff auf ein Hauptsacheverfahren entscheidungstragend einer weiteren Überprüfung zu unterziehen." (OVG Saarland, S. 7). Weniger Bedenken äußerte in dieser Frage - auch hinsichtlich der zeitlichen Beschränkungen, das OVG Rheinland-Pfalz, da eine Befristung der Maßnahmen von vornherein gegeben sei und durch wiederholte Änderungen jeweils gelockert werden können. Anpassungen an die jeweilige Lage seien durch die Behörde und den Verordnungsgeber damit möglich und diese hätten auch die Aufgabe die Notwendigkeit der Maßnahmen fortlaufend zu überprüfen und Anpassungen an die jeweilige Lage vorzunehmen, wobei dem Verordnungsgeber ein weiter Einschätzungsspielraum zustünde (vgl. OVG Rheinland-Pfalz, Rn. 16).
Beide Gerichte konnten auch keinen Verstoß gegen höherrangiges Recht unter materiell-rechtlichen Gesichtspunkten feststellen. Beide gehen davon aus, dass § 28 Abs. 1 S. 1 IfSG die zeitweilige Betriebsuntersagung inhaltlich trägt, insbesondere sei der Handlungsrahmen der Behörde nicht darin beschränkt, dass allein Schutzmaßnahmen gegenüber der festgestellten kranken Person in Betracht kommen, da § 28 Abs. 1 S. 1 IfSG ausdrücklich auch (sonstige) Dritte ("Nichtstörer") als Adressaten von Maßnahmen erfasst, beispielsweise, um sie vor Ansteckung zu schützen (OVG Saarland, S. 8). Auch hält er die in Bezug auf die Grundrechte des Art. 12 und 14 GG geltenden Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit für gewahrt, vor allem ist durch die von einer gesteigerten körperlichen Anstrengung geprägte Art der sportlichen Betätigung in geschlossenen Räumen regelmäßig der verstärkte und weiterreichende Ausstoß von - möglichen infektiösen - Aerosolen konkret zu befürchten (OVG Saarland, S. 9 m.w.N.). Auch sonst ergaben sich in der Verhältnismäßigkeitsprüfung keine zwingenden Gesichtspunkte, die eine Verletzung darstellten: Im Rahmen des Eilverfahrens ließ sich nicht feststellen, dass andere zur Erreichung des seuchenpolizeilichen Ziels der Verhinderung weiterer ungebremster Ausbreitung von Infektionen mit dem Corona-Virus möglicherweise ebenfalls geeignete Maßnahmen in ihrer Wirkung dem vom Antragsgegner angeordneten vorübergehenden Betriebsverbot für Fitnessstudios in dem Bereich gleichkommen und daher als milderes Mittel „zwingend“ in Betracht zu ziehen gewesen wären. Die bestehenden Hygienekonzepte ändern nichts daran, dass in Fitnessstudios typischerweise eine größere Anzahl wechselnder Personen in geschlossenen Räumen zusammenkommen. Unabhängig von der konkreten Ausgestaltung des Betriebs ist zudem zu berücksichtigen, dass die Öffnung von Sport und Freizeiteinrichtungen für den Publikumsverkehr zwangsläufig zu weiteren Sozialkontakten führt, indem Menschen sich, um zu den entsprechenden Einrichtungen zu gelangen, in der Öffentlichkeit bewegen und dort etwa in öffentlichen Verkehrsmitteln aufeinandertreffen. Auch dieser Effekt kann mit den ergriffenen Maßnahmen zur Kontaktbeschränkung deutlich reduziert werden. In einer durch eine Reihe von Unsicherheiten und durch sich fortlaufend verändernde Erkenntnislagen geprägten Situation ist dem Verordnungsgeber im gegenwärtigen Zeitpunkt der Entwicklung ein Einschätzungsspielraum auch im Hinblick auf das gewählte Mittel einzuräumen. Nach diesem Maßstab ist es verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, dass der Antragsgegner als Normgeber bei Fitnessstudios unter dem Gesichtspunkt der erstrebten Ansteckungsprävention andere Maßnahmen wie z.B. Abstands- und Hygieneregeln oder die Steuerung der Zahl der sich gleichzeig dort aufhaltenden Personen derzeit nicht als gleich effizient erachtet hat. Die vorübergehende Schließung seines Fitnessstudios führt auch nicht zu einer unangemessenen Belastung des Antragstellers. Der mit der Beschränkung verbundene Eingriff in die Grundrechte des Antragsteller aus Art. 12 Abs. 1 und 14 GG dürfte fraglos Umsatzeinbußen zur Folge haben. Zu berücksichtigen ist aber, dass die Beschränkung zunächst bis zum Ablauf des 15.11.2020 befristet ist. Auch die mögliche Verlängerung der Schließung wird nur für einen begrenzten Zeitraum erfolgen. Dieser Eingriff ist nicht als Berufsverbot zu qualifizieren, sondern aufgrund der engen zeitlichen Befristung als Berufsausübungsregelung. Dem Antragsteller ist lediglich für einen überschaubaren Zeitraum der Betrieb seines Fitnessstudios zur Eindämmung der Corona-Pandemie untersagt. Unabhängig davon hat die existenzsichernde Erzielung von Einnahmen zur Bestreitung des Lebensbedarfs in einem Bereich von gefahrerhöhender Tätigkeit vorübergehend gegenüber der Durchsetzung überragend gewichtiger Gemeinwohlbelange zurückzustehen. Das grundrechtsbeschränkende befristete Verbot des Betriebs eines Fitnessstudios unterliegt daher auch aus heutiger Sicht keinen durchgreifenden Bedenken am Maßstab des Übermaßverbots. Hierbei ist neben der zeitlichen Befristung der Maßnahme auch zu berücksichtigen, dass der Bund und der Antragsgegner zahlreiche Hilfsmaßnahmen beschlossen haben, die die Existenz von Unternehmen in der Corona-Krise sichern sollen.
Die von dem Antragsteller geltend gemachte Verletzung des allgemeinen Gleichheitsgrundrechts aus Art. 3 Abs. 1 GG kann im Hauptsacheverfahren voraussichtlich ebenfalls nicht festgestellt werden, weil die sich in einem Fitnessstudio befindenden Personen nicht nur eine Ansammlung von Personen darstellt, sondern körperlich trainierende Personen, die unter körperlicher Belastung ein gesteigertes Atemverhalten an den Tag legen (OVG Saarland, S. 11 f.). "Ganz allgemein ergibt sich eine Verletzung des allgemeinen Gleichheitssatzes nicht bereits daraus, dass die Verordnung keine einheitlichen Ge- und Verbote für alle unternehmerischen Tätigkeiten in den Bereichen Industrie, Gewerbe, Handel und Dienstleistungen vorsieht. Denn auch die insoweit getroffene Unterscheidung kann sachlich gerechtfertigt sein. Dabei ist die sachliche Rechtfertigung nicht allein anhand des infektionsschutzrechtlichen Gefahrengrades der betroffenen Tätigkeit zu beurteilen. Vielmehr sind auch alle sonstigen relevanten Belange zu berücksichtigen, etwa die Auswirkungen der Ge- und Verbote für die betroffenen Unternehmen und Dritte und auch öffentliche Interessen an der uneingeschränkten Aufrechterhaltung bestimmter unternehmerischer Tätigkeiten." (OVG Saarland, S. 12).
Das Gericht erinnert in der Folgenabwägung auch an die zu beobachtenden Geschehen in anderen EU-Staaten: "Dass die für den Erlass der einstweiligen Anordnung sprechenden Erwägungen, also die ohnehin nur in eng begrenzten Ausnahmefällen in Betracht kommende „vorläufige“ Außervollzugsetzung der Verordnung (nach § 47 Abs. 6 VwGO) die gegenläufigen Interessen deutlich überwiegen, kann jedenfalls nicht angenommen werden. Das gilt mit Blick auf die in anderen Ländern der Europäischen Union nach einem zögernden beziehungsweise zunächst vergleichsweise noch „zurückrückhaltenden“ Ergreifen von Gegenmaßnahmen gegen die Ausbreitung der Seuche inzwischen zutage getretenen verheerenden Konsequenzen für die dortige Bevölkerung ungeachtet der offenbar dem Normgeber bewussten Tatsache, dass die in der Hauptsache angegriffenen Normen außerordentlich weitreichende und zumindest in der jüngeren Vergangenheit beispiellose Einschränkungen der Freiheitsrechte sämtlicher Menschen beinhalten, die sich dauerhaft oder vorübergehend im Gebiet des Saarlands aufhalten. Würde dem Antrag des Antragstellers auf vorläufige Aussetzung [...] und damit – im Ergebnis – auch „Wiedereröffnung“ aller Fitnessstudios entsprochen, käme es absehbar mit großer Wahrscheinlichkeit wieder zu mehr Infektionsfällen. Bei Abwägung der Auswirkungen des zeitlich befristeten Eingriffs in die Grundrechte des Antragstellers mit den Grundrechten der Bevölkerung aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG wäre der Schutz des Lebens und der körperlichen Unversehrtheit der „noch gesunden“ Personen daher auch unabhängig von den Erfolgsaussichten der Normenkontrolle in der Hauptsache vorrangig." (OVG Saarland, S. 12 f.).
Das VG Hamburg stellte bislang die von einigen Juristen und juristischen Medien eifrig begrüßte - nur einen Tag währende - Ausnahme im bisherigen Meinungsspektrum der Gerichte dar. Das VG Hamburg sah in § 28 Abs. 1 S. 1 IfSG keine für eine Betriebsuntersagung "hinreichend konkrete Regelung betreffend die Untersagung unternehmerischer Tätigkeiten von Nichtstörern - taugliche Rechtsgrundlage "für einen derart schwerwiegenden Grundrechtseingriff" und führte als argumentatives Geschütz den Grundsatz des Vorbehaltes des Gesetzes und die Wesentlichkeitstheorie ins Feld. Das VG Hamburg hielt dies für so deutlich, dass diese Frage auch im Hauptsacheverfahren nicht anders zu bewerten sei (VG Hamburg, S. 4).
Was die Bewertung jener Entscheidungen angeht dürfte niemand, der mit meinen zu dem Thema publizierten Gedanken vertraut ist, verwundert sein, dass ich die Entscheidungen der Obergerichte begrüße - die auch auf meiner schon im April geäußerten Linie lagen - und auch die u.a. vom OVG Saarland und am Deutlichsten vom VG Hamburg vorgetragenen Bedenken nicht teile. Ja, die auf der Grundlage der Generalklausel erlassenen Grundrechtseinschränkungen sind schwerwiegend, dem wird aber auf der anderen Seite insofern hinreichend Rechnung getragen, dass deren Rechtfertigung von der Exekutiven eine zeitliche Begrenzung, eine ständige Überprüfung der Notwendigkeit der Schutzmaßnahmen und ein stimmiges Gesamtkonzept abverlangen. Die schweren Grundrechtsbeschränkungen sind damit gut eingebettet. Die Generalklausel ist zudem ein Parlamentsgesetz, die Verordnungsermächtigung in § 32 S. 1 IfSG auch mit Verweis auf die Maßnahmen der §§ 28 - 31 IfSG ergangen. Dem Vorbehalt des Gesetzes und der Wesentlichkeitstheorie ist damit in meinen Augen hinreichend Rechnung getragen. Warum die Legislative für sich nun aber ein Mehr an Mitsprache einfordert, erschließt sich mir jedenfalls bislang nicht. Mit der schwere der Grundrechtsbeeinträchtigungen alleine ist eine solche Mitsprache wohl kaum begründbar, da solche Maßnahmen nur in einem eng definierten Korridor zulässig sind, welcher zumindest in maßgeblichen Teilen gerichtlich überprüfbar ist und ansonsten die Seuchenbekämpfung aufgrund eines weiten Beurteilungs- und Entscheidungsspielraums, der Vielgestaltigkeit der Szenarien und der Notwendigkeit zum schnellen der jeweiligen Lage angepasstem Handeln in den Kernbereich der Exekutiven fällt.
Update 1: Keine 24 Stunden später gibt es den ersten Beschluss des Bundesverfassungsgerichts, welcher keine Überraschungen bot (Rn. 16): "Weiter ist zu berücksichtigen, dass die Entscheidung des Verordnungsgebers, bestimmte Lebensbereiche und damit zusammenhängende Betriebe stark einzuschränken, auf einem Gesamtkonzept beruht, im Rahmen dessen insbesondere Schulen und Betreuungseinrichtungen für Kinder sowie eine große Zahl von Betrieben und Unternehmen geöffnet bleiben sollen. Würde dem Antrag der Beschwerdeführerin, nun Teile dieses Konzepts außer Kraft zu setzen, stattgegeben, bestünde die Gefahr, das Infektionsgeschehen nicht eindämmen zu können, mit den beschriebenen gravierenden Folgen. Der Verordnungsgeber ist nicht gehalten, eine solche Entwicklung hinzunehmen, sondern aus dem Grundrecht auf Leben und körperliche Unversehrtheit in Art. 2 Abs. 2 GG sogar prinzipiell zu Maßnahmen des Gesundheits- und Lebensschutzes verpflichtet (vgl. BVerfGE 77, 170 <214>; 85, 191 <212>; 115, 25 <44 f.>)." Das Bundesverfassungsgericht stellt auch klar, dass wirtschaftliche Existenznöte zu substantiieren wären (Rn. 14): "Insoweit ist nicht dargelegt, dass dies hier für die Beschwerdeführerin selbst untragbar und sie letztlich in ihrer Existenz bedroht wäre. Der allgemeine Verweis auf eine Existenzbedrohung für Gastronomiebetriebe, Beschäftigte und Zulieferer genügt insoweit nicht. Inwiefern von den angegriffenen Regelungen der Verordnung trotz der in dem Beschluss der Bundeskanzlerin und der Regierungschefinnen und Regierungschefs der Länder vom 28. Oktober 2020 angekündigten außerordentlichen Wirtschaftshilfe von 75 % des Umsatzes des Vorjahres eine existenzgefährdende Wirkung für ihren eigenen Gastronomiebetrieb ausgeht, hat sie nicht vorgetragen. Es ist auch nicht konkret dargelegt, welche Umsatzeinbußen durch die angegriffenen Regelungen der Landesverordnung zu erwarten sind und welche auf die Pandemie als solche und das veränderte Ausgehverhalten der Bevölkerung zurückzuführen wären."
Update 2: Vor dem VGH Bayern gab es einen weiteren Phyrrus-Sieg für einen Fitnessstudio-Betreiber. Das Gericht erkannte sowohl einen unverhältnismäßigen Eingriff in Art. 12 Abs. 1 GG, "weil die grundsätzliche Wertung des Verordnungsgebers in § 10 Abs. 3 BayIfSMV, Individualsport auch in Sporthallen, Sportanlagen und anderen Sportstätten unter den Beschränkungen des § 10 Abs. 1 Satz 1 BayIfSMV zuzulassen, die vollständige Untersagung des Betriebs von Fitnessstudios nicht rechtfertige. Gleichzeitig verstößt § 10 Abs. 4 BayIfSMV gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz aus Art. 3 Abs. 1 GG, weil die Regelung ohne Anknüpfung an sachliche Gründe Fitnessstudios gegenüber anderen Sportstätten nach § 10 Abs. 3 8. BayIfSMV benachteiligt, indem sie deren Betrieb gänzlich untersagt, ohne die Möglichkeit eines nach § 10 Abs. 1 Satz 1 BayIfSMV (stark) beschränkten Betriebes zu ermöglichen." (BayVGH, S. 6 ff.). Auch hier währte die Freude des Sieges aber kurz, die Landesregierung hat die Grundrechtsverstöße ausgeräumt, indem sie aufgrund der angespannten Corona-Lage die Schließung sämtlicher Indoor-Sportstätten zum 13.11.2020 angeordnet hat.