Von der Notwendigkeit eins Amtsmissbrauchsstraftatbestandes am Beispiel des Cum-Cum- und Cum-Ex-Skandals
I. Einleitung: Erosion des Vertrauens und der Ruf nach justierter Rechenschaft
Die Debatte um die Integrität staatlichen Handelns und den Schutz des Bürgers vor dessen Fehlentwicklungen gewinnt an Dringlichkeit. Die Notwendigkeit effektiver strafrechtlicher Instrumente gegen missbräuchliches oder grob pflichtwidriges Handeln von Amtsträgern ist angesichts der in diesen Tagen wieder geführten Debatte um den Cum-Ex- und Cum-Cum-Skandal evident, der dem deutschen Fiskus einen Schaden in zweistelliger Milliardenhöhe zufügte und dessen Aufarbeitung schleppend verläuft, wirft ein grelles Schlaglicht auf potenzielle Systemdefizite und die Frage nach der Verantwortlichkeit – nicht nur der Täter im Finanzsektor, sondern auch staatlicher Akteure. Vor diesem Hintergrund wird der bereits bei Seylaw vorgestellte Entwurf eines § 339a StGB (Amtsmissbrauch) erneut zur Diskussion gestellt und unter Einbeziehung der alarmierenden Erkenntnisse aus der Cum-Ex-Aufarbeitung, insbesondere der Einschätzungen der ehemaligen Chefermittlerin Anne Brorhilker, vertieft analysiert. Kernstück bleibt die vorgeschlagene Strafbarkeit leichtfertigen Handelns.
II. Die Causa Cum-Ex/Cum-Cum als Symptom einer Regelungslücke und staatlichen Dysfunktionalität?
Der Cum-Ex/Cum-Cum-Komplex steht exemplarisch für ein mögliches Versagen staatlicher Kontroll- und Reaktionsmechanismen. Bei Cum-Ex-Geschäften ließen sich Täter Kapitalertragsteuern erstatten, die nie gezahlt wurden, indem Aktien um den Dividendenstichtag herum komplex verschoben wurden. Bei Cum-Cum-Geschäften wurden Steuervorteile für ausländische Aktieninhaber generiert. Der BGH hat Cum-Ex zwar 2021 als Steuerhinterziehung (§ 370 AO) klassifiziert, doch die Frage bleibt, ob das bestehende Strafrecht ausreicht, um auch die Verantwortlichkeit von Amtsträgern adäquat zu erfassen, die möglicherweise durch grob pflichtwidriges Handeln oder Unterlassen diesen milliardenschweren Schaden erst ermöglicht oder dessen Aufklärung verschleppt haben.
Hier treffen die Einblicke von Anne Brorhilker, der langjährigen Kölner Oberstaatsanwältin und zentralen Ermittlerin im Cum-Ex-Skandal, den Kern der Problematik. Ihre ernüchternde Bilanz nach ihrem Ausscheiden aus dem Staatsdienst im April 2024 unterstreicht die Systemschwächen:
Fortdauerndes Problem: "Cum-Ex läuft weiter – auch lange nach der Gesetzesänderung von 2012." [...] "Die Deals sind definitiv immer noch möglich." Dies deutet darauf hin, dass gesetzliche Anpassungen allein nicht ausreichen, wenn die Kontroll- und Durchsetzungsmechanismen versagen.
Gravierendes Kontrolldefizit: "Die Banken wissen: Keiner kann es uns beweisen. Wir haben ein Kontrolldefizit, egal, welche Regeln wir aufstellen. Und die kriminelle Energie der Branche versiegt nicht." Dies wirft die Frage auf, ob Amtsträger in Aufsichtsbehörden oder Finanzverwaltungen ihrer Kontrollpflicht leichtfertig nicht nachgekommen sind.
Behinderung der Aufklärung: Brorhilker beschreibt, wie Banken Daten ins Ausland verlagern ("nahezu rechtsfreie Räume") und die Strafverfolgung " faktisch an der deutschen Grenze" endet. Sie erlebte, dass Banken "falsche Angaben gegenüber Behörden machten", was schwer überprüfbar sei. Hier stellt sich die Frage nach der Verantwortung von Amtsträgern, die diese Praktiken hinnahmen oder nicht mit der gebotenen Konsequenz bekämpften.
Systemische Schwächen in der Justiz: Brorhilker kritisiert den Mangel an spezialisierten Staatsanwälten, häufige Personalwechsel ("Im Ergebnis haben die Ermittler nicht genug Zeit, sich in die komplexe Cum-Ex-Materie einzuarbeiten") und eine daraus resultierende Konzentration auf kleinere Fälle, während "die großen Fälle liegen bleiben". Dies könnte als systemisches Versagen interpretiert werden, das potenziell durch leichtfertige Organisations- oder Personalentscheidungen in der Justizverwaltung mitverursacht wird.
Politische Dimension: Der Skandal reicht bis in höchste politische Ebenen, wie die Vorwürfe gegen Bundeskanzler Scholz im Zusammenhang mit der Warburg Bank zeigen. Auch wenn eine direkte Einflussnahme bestritten wird, bleibt die Frage nach politischer Verantwortung für die Rahmenbedingungen, die Cum-Ex ermöglichten oder dessen Aufklärung behinderten.
Diese Aspekte illustrieren eindrücklich die potenzielle Schutzlücke: Wo Amtsträger – sei es in Finanzbehörden, Aufsichtsgremien, der Justizverwaltung oder der Politik – nicht korrupt handeln (§§ 331 ff. StGB) und auch keine konkrete Rechtssache beugen (§ 339 StGB), aber durch gravierende Pflichtverletzungen, durch leichtfertiges Ignorieren von Warnsignalen oder leichtfertige Untätigkeit massiven Schaden (hier: Steuerausfälle in Milliardenhöhe, Vertrauensverlust) ermöglichen oder dessen Beseitigung verhindern, greift das aktuelle Strafrecht oft nicht. Genau hier setzt der Vorschlag für § 339a StGB-E an.
III. Der Verfeinerte Entwurf: § 339a StGB-E – Dogmatische Konturen im Lichte von Cum-Ex
Der vorgeschlagene Tatbestand lautet weiterhin:
§ 339a StGB-E – Amtsmissbrauch
(1) Wer als Amtsträger oder in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- oder Amtsverhältnis seine Befugnisse oder seine Stellung leichtfertig missbraucht, um
einen anderen in seinen Rechten zu beeinträchtigen, indem er eine Handlung vornimmt oder unterlässt, die er aufgrund seiner Befugnisse oder Stellung nicht vornehmen oder unterlassen dürfte, oder
eine objektiv rechtswidrige Maßnahme gegen einen anderen verhängt, anordnet oder aufrechterhält,
wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.
(2) In besonders schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren. Ein besonders schwerer Fall liegt vor, wenn der Täter [...]
4. durch die Tat eine große Anzahl von Menschen in ihren Rechten beeinträchtigt oder ein besonders bedeutender Schaden entstanden ist.
[...]
Analyse im Cum-Ex-Kontext:
Täterkreis: Erfasst potenziell Amtsträger in Finanzämtern, Ministerien (Finanzen, Justiz), Aufsichtsbehörden (BaFin), Justiz (Leitungsebene) und ggf. politische Entscheidungsträger, die Aufsichts- oder Handlungsbefugnisse innehaben.
Tathandlung: Leichtfertiger Missbrauch: Der Kern liegt im Nachweis der Leichtfertigkeit. Hätten verantwortliche Amtsträger erkennen müssen, dass die existierenden Kontrollmechanismen unzureichend waren? Haben sie Warnungen oder offensichtliche Muster grob fahrlässig ignoriert? Wurden Entscheidungen (z.B. über Ressourcenzuweisung für Ermittlungen, Verfolgung von Hinweisen, Duldung von Datenverlagerungen) getroffen, obwohl sich die Gefahr eines massiven Schadens aufdrängen musste? Leichtfertigkeit würde hier bedeuten, die Sorgfalt in besonders schwerem Maße verletzt zu haben, obwohl der massive potenzielle Schaden erkennbar war.
Taterfolg: Im Cum-Ex-Kontext wäre primär an Abs. 1 Alt. 1 zu denken: Die Beeinträchtigung der Rechte der Allgemeinheit (vertreten durch den Fiskus) auf korrekte Steuererhebung und damit auf staatliche Handlungsfähigkeit. Mittelbar sind alle Steuerzahler in ihrem Recht auf eine funktionierende und gerechte Finanzverwaltung beeinträchtigt. Die Verhängung einer "objektiv rechtswidrigen Maßnahme" (Alt. 2) könnte relevant sein, wenn z.B. unrechtmäßige Steuererstattungen leichtfertig genehmigt wurden.
Qualifikation (Abs. 2 Nr. 4): Der Cum-Ex/Cum-Cum-Skandal mit Schäden im zweistelligen Milliardenbereich wäre ein Paradebeispiel für einen "besonders bedeutenden Schaden", der die Anwendung des erhöhten Strafrahmens rechtfertigen würde. Die Beeinträchtigung der Rechte "einer großen Anzahl von Menschen" (aller Steuerzahler) wäre ebenfalls gegeben.
IV. Abgrenzung zu bestehenden Normen – Warum § 339a StGB-E relevant ist
Die Causa Cum-Ex zeigt die Grenzen bestehender Normen:
§ 370 AO (Steuerhinterziehung): Richtet sich primär gegen den Steuerpflichtigen bzw. dessen Helfer. Amtsträger könnten allenfalls als Teilnehmer (Anstifter, Gehilfe) erfasst werden, was oft schwer nachweisbar ist. § 339a StGB-E würde originäres, eigenverantwortliches Fehlverhalten des Amtsträgers sanktionieren.
§ 339 StGB (Rechtsbeugung): Greift nur bei vorsätzlicher Falschanwendung des Rechts in einer konkreten Rechtssache. Systemisches Versagen oder leichtfertige Untätigkeit in der allgemeinen Aufsicht oder Strafverfolgungsorganisation wird nicht erfasst.
§§ 331 ff. StGB (Korruption): Setzen eine Unrechtsvereinbarung voraus, die im Cum-Ex-Kontext für Amtsträger oft nicht nachweisbar sein dürfte, auch wenn politische Einflussnahme im Raum steht. § 339a StGB-E benötigt keine solche Verknüpfung.
§ 266 StGB (Untreue): Erfordert eine Vermögensbetreuungspflicht und deren Verletzung. Ob die allgemeine Pflicht zur ordnungsgemäßen Verwaltung oder Aufsicht bereits eine spezifische Vermögensbetreuungspflicht im Sinne des § 266 StGB begründet, ist oft zweifelhaft. § 339a StGB-E stellt auf den Missbrauch der Amtsstellung und die Rechtsbeeinträchtigung ab, nicht zwingend auf eine spezifische Vermögensbetreuungspflicht.
§ 339a StGB-E würde somit eine Lücke schließen, indem er leichtfertiges, aber gravierend schädigendes Fehlverhalten von Amtsträgern unter Strafe stellt, das jenseits von Korruption, spezifischer Rechtsbeugung oder klarer Untreue liegt.
V. Praktische Implikationen und Herausforderungen im Lichte von Brorhilkers Kritik
Die Einführung des § 339a StGB-E würde die von Brorhilker benannten Probleme nicht automatisch lösen, könnte aber Druck erzeugen:
Erhöhter Handlungsdruck: Die Möglichkeit einer Strafbarkeit wegen leichtfertiger Untätigkeit oder leichtfertiger Duldung (z.B. von Datenverlagerung, unzureichender Ressourcenausstattung) könnte Amtsträger zu proaktiverem und sorgfältigerem Handeln zwingen.
Fokus auf Systemverantwortung: Die Norm könnte helfen, den Blick von reiner Einzelfallbetrachtung auf systemische Mängel und die Verantwortung dafür zu lenken. Wer hat leichtfertig eine Organisationsstruktur zugelassen, die effektive Ermittlungen behindert?
Herausforderungen für die Strafverfolgung: Brorhilkers Kritik an mangelnder Spezialisierung und Ressourcen bleibt virulent. Die Anwendung des § 339a StGB-E, insbesondere der Nachweis von Leichtfertigkeit bei komplexen Sachverhalten wie Cum-Ex, würde hochspezialisierte und gut ausgestattete Ermittlungseinheiten erfordern – genau das, was Brorhilker fordert (z.B. eine zentrale Behörde nach österreichischem Vorbild). Ohne strukturelle Reformen in der Strafverfolgung selbst droht die Norm Papiertiger zu bleiben. Der Tatbestand würde aber den Druck erhöhen, diese Reformen anzugehen.
Gefahr der Politisierung/Lähmung: Die Anwendung auf politische Entscheidungen oder hochrangige Verwaltungsakte birgt die Gefahr politisch motivierter Verfahren. Die hohe Schwelle der "Leichtfertigkeit" ist hier essenziell, um zu verhindern, dass jede unpopuläre oder fehlgeschlagene, aber vertretbar getroffene Entscheidung kriminalisiert wird.
VI. Verfassungsrechtliche Würdigung
Begriffe wie "missbraucht" und "leichtfertig" sind zwar auslegungsbedürftig, aber im Strafrecht etabliert und durch langjährige Rechtsprechung konturiert. Sie genügen nach ständiger Rechtsprechung des BVerfG den Bestimmtheitsanforderungen, da ihr Kerngehalt mittels juristischer Auslegungsmethoden hinreichend klar erfasst werden kann.
Der Eingriff in die allgemeine Handlungsfreiheit (für Amtsträger) bzw. die Berufsfreiheit ist auch verhältnismäßig, er ist durch das legitime Ziel – Schutz individueller Rechte und des Vertrauens in die Integrität staatlichen Handelns – gerechtfertigt. Die Beschränkung auf leichtfertiges Handeln (Ausschluss einfacher Fahrlässigkeit) und die differenzierte Strafandrohung (Grund-, Qualifikations-, Minder schwerer Fall) wahren die Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne.
Der Cum-Ex-Skandal unterstreicht eher die Notwendigkeit eines solchen Instruments zum Schutz fundamentaler Rechtsgüter (Funktionsfähigkeit des Staates, Steuergerechtigkeit, Schutz individueller Rechte vor staatlichem Missbrauch) und stützt damit die Verhältnismäßigkeit des Eingriffs.
VII. Rechtsvergleich
Die Existenz von Amtsmissbrauchstatbeständen in anderen europäischen Ländern (z.B. Österreich: § 302 StGB Missbrauch der Amtsgewalt) zeigt, dass eine solche Norm international keineswegs unüblich ist und als legitimes Mittel zur Sicherung rechtsstaatlicher Verwaltung angesehen wird.
VIII. Kritische Würdigung und Fazit: Ein notwendiger Baustein?
Die Causa Cum-Ex/Cum-Cum und die schonungslose Analyse durch Anne Brorhilker verdeutlichen auf dramatische Weise, dass das bestehende strafrechtliche Instrumentarium möglicherweise nicht ausreicht, um Amtsträger für gravierendes, aber nicht notwendig vorsätzliches oder korruptes Fehlverhalten zur Rechenschaft zu ziehen. Brorhilkers Fazit – "Wir lassen es in Deutschland zu, dass internationale Investmentbanken uns ausrauben" – ist ein Alarmsignal, das auch die Rolle staatlicher Akteure hinterfragt.
Der vorgeschlagene § 339a StGB-E mit dem Tatbestandsmerkmal der Leichtfertigkeit bietet einen dogmatisch begründeten Ansatz, diese Lücke zu schließen. Er zielt nicht auf die Kriminalisierung alltäglicher Verwaltungsfehler, sondern auf gravierende Pflichtverletzungen, die aus einer besonders nachlässigen, verantwortungslosen Haltung gegenüber den eigenen Amtspflichten und den Rechten der Bürger resultieren. Die Anwendung auf Fälle wie Cum-Ex wäre komplex, aber gerade die Möglichkeit einer solchen Anwendung könnte präventiv wirken und den Druck erhöhen, systemische Schwachstellen zu beheben.
Die Sorge vor einer Lähmung der Verwaltung oder politisch motivierten Verfahren muss ernst genommen werden, wird aber durch die hohe Hürde der Leichtfertigkeit relativiert. Entscheidend wäre eine klare und tatangemessene Auslegung durch die Gerichte.
IX. Ausblick: Mehr als nur ein neuer Paragraph
Die Einführung eines § 339a StGB-E wäre mehr als eine technische Gesetzesänderung. Sie wäre ein Signal, dass der Staat die Verantwortung seiner Amtsträger ernst nimmt und bereit ist, auch systemisches Versagen strafrechtlich aufzuarbeiten, wenn es auf gravierender Pflichtwidrigkeit beruht. Angesichts der von Brorhilker beschriebenen, tiefgreifenden Probleme bei der Bekämpfung komplexer Wirtschaftskriminalität und der drohenden Verjährung vieler Cum-Cum-Fälle ("Sonst werden viele Fälle verjähren und Milliarden an Steuergeld sind unwiderruflich weg") erscheint die Diskussion um einen solchen Tatbestand dringlicher denn je. Sie ist Teil einer notwendigen Debatte über die Resilienz unseres Rechtsstaats gegenüber organisierter Kriminalität und die effektive Kontrolle staatlicher Macht – eine Debatte, die durch die Erfahrungen im Cum-Ex-Skandal eine neue, bittere Aktualität gewonnen hat.